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農藥復配組合物產品與專利侵權評析——由全國植保會上侵權農藥產品引發的思考

發布時間:2016-01-27 來源:《農藥市場信息》傳媒 作者:王廷廷 孫嘯震

    隨著我國知識產權保護制度的普及推廣,對于農藥行業知識產權保護的意識也在逐漸提高。在第三十一屆中國植保信息交流暨農藥械交易會期間,據有關媒體報道,鄭州圣達化工有限公司公開造假、套證、侵權,其商品名稱為細菌360(3%春雷霉素+3%中生菌素+20%噻菌銅可濕性粉劑)的產品,沒有農藥“三證”,非法生產,侵犯專利,涉嫌虛假宣傳。全國植保會“組委會”和合肥包河區市場監管局,依法按程序撤銷“鄭州圣達化工”的展位,對其進行驅離現場,并列入“黑名單”,將依法徹查造假源頭。


    但是,報道中并沒有交代清楚涉嫌侵權產品侵犯了誰的專利權,也沒有指出是侵犯了哪一件或幾件專利權,對于侵權賠償和侵權訴訟更是沒有提及,只是通過話語的轉述“聽說是正牌廠家的業務經理路過看到這家假冒廠家,就將他們的產品弄下來了。”由此,筆者推斷,也許是公眾或媒體等對農藥復配組合物產品如何判斷侵權還不甚了解,對于專利被侵權后,缺乏專利維權的實戰經驗。筆者以該涉嫌侵權產品“細菌360”為例,簡要介紹判斷農藥復配組合物產品是否侵犯專利權的方法,以及由此引發的思考,希望能夠有效提高預防侵犯他人知識產權的意識,將侵犯他人知識產權的事件扼殺在萌芽之中,避免因侵犯知識產權而造成巨大的損失。


    反思問題一:如何確定農藥產品侵犯專利權?


    法院在審理專利侵權案件中,根據全面覆蓋原則,如果被控侵權產品的技術特征包含了涉案專利獨立權利要求中記載的全部必要技術特征,即可判定被控侵權產品落入涉案專利保護范圍,侵犯了涉案專利的專利權。根據專利審查指南第3.1.2獨立權利要求和從屬權利要求部分,必要技術特征是指,發明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特征,其總和足以構成發明或者實用新型的技術方案,使之區別于背景技術中所述的其他技術方案。


    判斷農藥產品是否侵犯專利權,首先,應當分析農藥產品的結構和組成,對農藥產品涉及的技術特征進行分解,確定活性成分的種類和含量、助劑的種類和含量、產品的劑型及制備方法。其次,根據活性成分和助劑的種類,檢索活性成分和助劑是否有專利保護,專利權歸誰所有,是否在專利保護期,何時過保護期;再次,根據劑型及制備方法,查詢劑型和制備方法是否有專利保護,專利權歸誰所有,是否在專利保護期,何時過保護期。最后,將農藥產品分解出來的技術特征與檢索到的授權并維持有效的專利涉及的必要技術特征進行一一比較,判斷農藥產品涵蓋了哪項授權專利的全部必要技術特征,即侵犯了專利權。


    涉案產品“細菌360”包裝及產品宣傳書已經記載了3%春雷霉素+3%中生菌素+20%噻菌銅可濕性粉劑,可見該產品使用的助劑應當是本領域常規使用的助劑,而可濕性粉劑也是農藥劑型加工領域常規使用的劑型,其加工方法也是常規的制備方法,所以“細菌360”產品經過技術分解后涉及的技術特征在于春雷霉素、中生菌素和噻菌銅三種活性成分、重量比例范圍以及各自的百分含量。


    對于農藥原藥產品來說,一般每一種原藥都具有專利保護,并且原藥產品受到絕對的保護,所以必須首先確認每一種原藥是否有專利保護,是否在專利保護期;然后確認任意兩種原藥的組合物是否有專利保護,必要技術特征有哪些,是否在專利保護期;最后確認三種原藥的組合物是否有專利保護,必要技術特征有哪些,是否在專利保護期。


    (一) 檢索原藥化合物專利


    春雷霉素,原藥申請專利為GB1094566,申請人為ZH BISEIBUTSU KAGAKU KENKYUKAI,申請日期為1964年11月30日,已經過了專利保護期,可以作為公有的活性成分使用。


    中生菌素,較早的提法是在“朱昌雄,謝德齡,史志國,徐德生,中生菌素對水稻白葉枯病菌的作用及田間小區實驗,《生物防治通報》,1994年第1期(1):43-44頁”中公開的,具體公開了中生菌素是淡紫灰鏈霉菌海南變種(Streptomyces lavendulae var. hainanensis)產生的一種N-糖苷類抗生素。而直到2003年11月4日,申請人中國農業科學院生物防治研究所和蘇州凱立生物制品有限公司,發明人為朱昌雄、蔣細良、謝德齡、倪楚芳、許鴻章、孫東園、姬軍紅、趙立平、天云龍,申請的專利發明名稱為淡紫灰鏈霉菌海南變種及由該菌種制備農用抗生素的方法,原始申請文件權利要求書記載如下:(1) 淡紫灰鏈霉菌海南變種,保藏號為CGMCC No.1026。(2) 一類化合物,其特征在于具有式I的結構:



式Ⅰ(中生菌素的化學結構)


    其中n為1-6的正整數,其它權利要求略。但是,授權的權利要求為:(1) 一種淡紫灰鏈霉菌海南變種(Streptomyces lavendulae var.hainanensis), 其特征在于,所述菌株的保藏號為CGMCC No.1026,目前該專利權仍然處于維持的狀態。但是,根據1994年公開的期刊可以推斷中生菌素原藥并不存在專利保護,也可以作為公有的活性成分使用。


    噻菌銅,原藥的授權專利為CN1072659C,申請人為溫州市龍灣化工廠,發明人為張學郎、賈偉龍、王一風,申請日期為1999年1月11日,發明名稱為主克白葉枯病的殺菌劑組合物,授權的權利要求為:一種主克葉枯病的殺菌劑組合物,其特征在于該殺菌劑的有效成分化學結構式為:



    目前該專利維持有效,根據申請日期推算,該專利至2019年1月10日到期,根據發明人推定現在該專利的所有權為浙江龍灣化工有限公司所有,如果其他人想要生產、使用、銷售含有噻菌銅原藥的產品,需要經過專利權人的許可。所以,涉案產品中噻菌銅的來源需要從專利權人處購得,如果不能證明其合法來源,則構成專利侵權。


    (二) 檢索任意兩種原藥的組合物專利


    深圳諾普信農化股份有限公司申請的專利CN103918681A,權利要求:一種含噻菌銅的殺菌組合物,其特征在于:所述殺菌組合物中有效成分為噻菌銅和中生菌素,噻菌銅和中生菌素的質量份數比為50:1-1:10。目前該專利在實質審查的過程中視為撤回,并未獲得授權。


    海南正業中農高科股份有限公司申請的專利CN104255743A,權利要求1為:含有春雷霉素的殺菌組合物,其特征在于該組合物包含有效量的春雷霉素和噻菌銅,春雷霉素和噻菌銅的質量份數比為10:1-1:100,正在實質審查階段。根據說明書以及現有技術,預計授權的權利要求為,含有春雷霉素的殺菌組合物,其特征在于該組合物包含有效量的A和B,A為春雷霉素,B選噻菌銅,A與B的質量份數比為1:5。


    福建凱立生物制品有限公司申請的專利CN103004802A,經過實質審查和復審后最終授權,授權的權利要求1為:一種生物殺菌劑組合物,其特征在于為中生菌素和春雷霉素的重量比為3:2。


    但是比較后發現,海南正業中農高科股份有限公司可能授權的專利和福建凱立生物制品有限公司的授權專利保護的組合物中,質量比例與涉案產品中活性成分之間的比例不同,由于活性成分之間的質量比例作為權利要求中的必要技術特征,并且活性成分之間的質量比例也不適用等同原則,所以這兩份授權專利的必要技術特征沒有被涉案產品中的技術特征覆蓋,所以不構成侵犯專利權。


    (三) 檢索三種原藥的組合物專利


    通過檢索,并沒有發現含有三種原藥的組合物專利,所以對可能侵犯三種原藥的組合物專利不予考慮。但是,如果是由于含有三種原藥的組合物專利已經申請,尚未公開的原因,日后還需要對含有三種原藥的組合物專利的必要技術特征與涉案產品的技術特征進行比對,判斷涉案產品是否侵犯專利權。


    綜上,就目前的檢索結果,涉案產品“細菌360”僅侵犯了噻菌銅原藥專利(CN1072659C)。


    反思問題二:假設三件二元復配組合物專利授權的權利要求中活性成分的質量比例落入涉案產品“細菌360”的質量比例范圍,是否可以被認定為侵權?


    首先,在法院受理的專利侵權案件中,有一件類似的審判案例可供參考:    丹東農藥總廠向農業部主管部門申請并獲得批號為LS20090878的農藥登記證,有效期為2010年4月9日至2011年4月9日,產品名稱為“甲磺·異丙·莠”,劑型為“懸浮劑”,產品有效成分及含量為“異丙草胺15%、莠去津15%、甲基磺草酮3.5%”。


    英國澤尼卡有限公司于1995年3月30日向中國國家知識產權局申請名稱為“增效的除草組合物及其應用方法”的發明專利,授權公告日為2002年9月4日,專利號為95193228.4,專利權人為澤尼卡有限公司,后于2002年12月4日變更專利權人為辛根塔公司,并在國家知識產權局辦理了專利權人變更登記,有效期至2015年3月30日。該專利授權權利要求1為:增效的除草組合物,包含(a)2-(2'-硝基''4'-甲基磺酰酰基苯甲酰基)-1,3-環已二酮(又名甲基磺草酮)或2-(2'-硝基''4'-甲基磺酰氧基苯甲酰基)-1,3-環已二酮;和(b)2-氯-4-乙氨基-S-三嗪(又名莠去津),其中,組分(a)與(b)的重量比在1:1至1:50之間。


    根據我國專利法的規定,專利權受法律保護,任何單位或個人未經專利權人許可,不得為生產經營目的生產、銷售其專利產品。


    丹東農藥總廠的“甲磺·異丙·莠”產品所含成分包含了涉案專利權利要求書中所記載的活性成分甲基磺草酮和莠去津,且比例介于權利要求書所記載的1∶1至1∶50之間,因此,農藥總廠生產銷售的“甲磺·異丙·莠”產品,所含有的化學物質的成分和比例均已落入辛根塔公司的專利保護范圍,侵犯了原告的專利權。


    但是,在一審庭審的過程中,丹東農藥總廠辯稱,辛根塔公司主張專利保護的范圍是甲基磺草酮和莠去津兩種成分,而被控侵權產品包含異丙草胺、甲基磺草酮和莠去津三種成分,與辛根塔公司專利權利要求的必要技術特征既不相同也不等同。一審法院認為根據全面覆蓋原則,如果被控侵權產品的技術特征包含了涉案專利獨立權利要求中記載的全部必要技術特征,即可判定被控侵權產品落入涉案專利保護范圍,本案中被控侵權產品所包含的成分及比例已涵蓋了辛根塔公司專利權利要求中記載的全部必要特征,因此,對其抗辯理由一審法院不予支持。


    在二審庭審中,丹東農藥總廠上訴主張其產品是由三種成分構成,與專利權保護范圍的兩種成分的產品不是同一種化學物質的問題。依照誰主張誰舉證的規則,二審庭審中,對被控侵權產品加入異丙草胺是否能夠改變其產品的除草功能問題,要求丹東農藥總廠提供證據,丹東農藥總廠在法定期限內并沒有提供。丹東農藥總廠沒有證據證明在辛根塔公司享有的發明專利中,加入異丙草胺能生成另一種化學物質,從而改變其產品的除草功能。故丹東農藥總廠上訴以其產品與專利權保護范圍的兩種成分的產品不是同一種化學物質的理由,因證據不足而不能成立。一審法院依照全面覆蓋原則,認定丹東農藥總廠生產的產品中包含了涉案專利獨立權利要求記載的全部必要特征,判定被控侵權產品落入涉案專利的保護范圍并無不當,二審結果為駁回上訴,維持原判,并且判決為終審判決。


    通過上述案例的審理,我們發現法院在農藥產品侵權判定的時候,法院判斷的依據為“全面覆蓋原則”,如果被控侵權產品的技術特征包含了涉案專利獨立權利要求中記載的全部必要技術特征,即可判定被控侵權產品落入涉案專利保護范圍。


    那么假設,“細菌360”產品涉及的三件二元組合物專利授權的權利要求分別為:


    權利要求1為:一種含噻菌銅的殺菌組合物,其特征在于所述殺菌組合物中有效成分為噻菌銅和中生菌素,噻菌銅和中生菌素的質量份數比為20:3。


    權利要求1為:含有春雷霉素的殺菌組合物,其特征在于該組合物包含有效量的春雷霉素和噻菌銅,春雷霉素和噻菌銅的質量份數比為3:20。


    權利要求1為:一種生物殺菌劑組合物,其特征在于為中生菌素和春雷霉素的重量比為3:3。


    上述三種權利要求中既有封閉式權利要求,也有開放式權利要求,但是權利要求中的必要技術特征都為活性成分的種類和質量比例,并且都已經被“細菌360”產品的技術特征覆蓋了。根據法院判斷侵權的依據的全面覆蓋原則,“細菌360”產品侵犯了上述三份假設授權的專利權。


    如果“細菌360”產品想要生產、銷售,除了需要經過噻菌銅原藥專利的授權外,還需要經過上述三件假設二元復配組合物專利的授權許可。


    所以,在專利侵權判定時,權利要求是開放式的或者封閉式的撰寫方式,對涉案產品是否構成侵犯專利權沒有影響,重點在于權利要求中的必要技術特征。


    反思問題三:在專利實質審查確認權利的過程中,對農藥組合物授權時應當撰寫成開放式權利要求還是封閉式權利要求?


    一種觀點認為:農藥活性成分復配組合物專利授權的依據是活性成分組合是非顯而易見的并取得了預料不到的技術效果。以二元復配組合物為例,說明書中僅記載了二元復配組合物產生了預料不到的技術效果,本領域技術人員難以預期該復配組合物和任意其它的一種或多種活性成分組合也能產生預料不到的技術效果,所以在授權的權利要求中應當撰寫成封閉式的權利要求。


    另一種觀點認為:農藥活性成分復配組合物專利授權的依據是活性成分組合是非顯而易見的并取得了預料不到的技術效果。以二元復配組合物為例,只要說明書中記載了二元復配組合物產生了預料不到的技術效果,本領域技術人員能夠預期含有該二元復配組合物的農藥產品必然具備該二元復配組合物產生的預料不到的技術效果,即使在該二元復配組合物中再添加其它的活性成分后,仍不改變該二元復配組合物已有的技術效果,所以在授權的權利要求中可以撰寫成開放式的權利要求。


    上述兩種觀點產生分歧的本質問題在于二元復配組合物產生了預料不到的技術效果,含有該二元復配組合物的三元或四元復配組合物是否也能夠具有二元復配組合物的預料不到的技術效果或產生新的預料不到的技術效果?


    首先,從專利確認權利的角度上,如果現有技術中存在三種活性成分,并且任意兩種活性成分都能夠產生協同增效作用,如果一份專利申請請求保護三種活性成分的組合物,那么本領域技術人員也無法根據任意兩種活性成分組合都能夠產生協同增效作用預期到這三種活性成分組合也能夠產生協同增效作用(所謂的預料不到的技術效果),即最終請求保護三種活性成分的組合物還是會被授權。所以,三元復配組合物產生的預料不到的技術效果與其中的二元復配組合物產生的預料不到的技術效果之間的關系是相互獨立的。


    其次,從技術發展的角度上,如果現有技術中有二元復配的組合物具有協同增效作用,但是在該二元復配組合物中再加入其它的活性成分后,簡單來說可能出現至少三種作用,即活性效果的簡單相加、拮抗作用和增效作用,但是由于農業化學屬于實驗性學科,必須依靠實驗證據來確認三種活性成分的復配組合物產生的技術效果,如果根據二元復配組合物具有協同增效作用,就認為在該二元復配組合物中再添加其它的活性成分也能夠產生協同增效作用,會對技術進一步研發產生阻礙影響。


    再次,從對權利要求的撰寫和解釋上,農藥復配組合物可以撰寫成封閉式/開放式的權利要求,根據說明書的記載,如果僅記載了二元復配組合物的實驗數據證明能夠產生預料不到的技術效果,則對權利要求保護范圍進行解釋時,封閉式是指該復配組合物活性成分僅指兩種活性成分,開放式是指該復配組合物性成分僅指兩種活性成分,但組合物中還可以包括農藥學上可接受的輔助成分。

    所以,對于農藥組合物授權時,撰寫成開放式權利要求還是封閉式權利要求都可以接受。


    反思問題四:三元復配組合物產品包含了二元復配組合物專利權利要求中的全部必要技術特征,在何種情況下,該三元復配組合物產品才沒有侵犯二元復配組合物的專利權?


    根據辛根塔與丹東農藥總廠專利侵權二審庭審中,庭審的焦點在于對被控侵權產品加入異丙草胺是否能夠生成另外一種化學物質,改變其產品的除草效果。由于丹東農藥總廠沒有證據證明在辛根塔公司享有的發明專利中,加入異丙草胺能生成另一種化學物質,從而改變其產品的除草功能。故丹東農藥總廠上訴以其產品與專利權保護范圍的兩種成分的產品不是同一種化學物質的理由,因證據不足而不能成立。


    但是,假設丹東農藥總廠提供了一份證據證明在辛根塔公司享有的發明專利中,加入異丙草胺能生成另一種化學物質,從而改變其產品的除草功能。這樣的一份證據是否能夠幫助丹東農藥總廠不侵權勝訴呢?


    丹東農藥總廠提出的生成另外一種化學物質,應當是在強調二元活性成分中添加了另一種活性成分后,彼此間發生了化學反應。但是即使是發生了化學反應,還是應用了發明專利中的兩種活性成分作為反應的原料,根據全面覆蓋原則,也應當是侵犯了發明專利權。


    所以,在絕大多數情況下,只要三元復配組合物農藥產品包含了二元復配組合物專利權利要求中的全部必要技術特征,很難有證據證明不侵犯專利權。


    假設“細菌360”產品已經獲得專利權,上述反思問題二中的三種假設二元復配組合物也已經獲得專利權,即說明含有的三種活性成分和其中的任意兩種活性成分的組合物都取得了預料不到的技術效果,但是根據前述分析,這兩種預料不到的技術效果之間是相互獨立的關系。所以,即使“細菌360”產品具有專利權,在實施該專利權的時候也需要得到二元復配組合物專利權的授權許可。


    反思問題五:“細菌360”產品可以采取哪些措施應對可能侵犯的專利權?


    專利法設立的目的是為了鼓勵發明創造,推動發明創造的應用,提高創新能力,促進科技進步和經濟社會發展,但是其對專利權的獲取、使用、保護也有一定的限制作用,對于可能侵犯專利權的產品,如果其想要在市場上生產、銷售,一般可以采取兩種策略,一種是通過專利無效的方式將專利權利保護范圍縮小,增加權利要求中的必要技術特征,進而使產品不侵犯專利權,第二種就是通過增加成本獲取專利授權許可,使用專利技術。首先,“細菌360”產品的生產者可以向專利局提出專利無效請求,請求將授權的專利無效或縮小權利要求范圍。如果專利被無效后,則專利權視為自始即不存在,專利申請文件中涉及的技術成為公有技術。其次,利用現有技術抗辯,辯稱“細菌360”產品屬于現有技術,這種方式需要提交大量的事實證明材料,比如生產日期,產品手冊,銷售發票等,這些事實證明材料也會成為專利無效時使用公開的證明材料。但是,就目前來看,噻菌銅原藥專利非常穩定,被無效的可能性非常低,并且噻菌銅專利申請日期在1999年1月11日,已經是15年前的申請了,想利用現有技術抗辯絕非易事。最后,爭取獲得專利授權許可,通過支付專利轉讓費或技術交叉許可的方式,使用對方的專利技術。值得注意的一點是,如果沒有辦法將專利無效或獲得專利許可,一定不能鋌而走險進行惡意生產和銷售,造成的后果將會非常嚴重。


    小結

    在實際田間生產中,越來越多的農藥被復配組合使用,而我國農藥企業由于自身原藥研發實力的限制,致使農藥復配組合物專利申請呈暴發式增長。但是在實施這些復配組合物專利權的時候,一定要預先評估該復配組合物的生產、銷售是否會侵犯到其他人的專利技術,只有在足夠尊重知識產權制度的前提下,才能有效地保護我們自身的創新技術,推動農藥產業健康發展。


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